조상의 묘가 있는 임야를 특약 없이 매도한 경우 묘소의 이장 여부

문

저는 10년 전 제 소유 임야에 좋은 자리가 있어 봉분만 만들어 놓았다가, 수년 전 돌아가신 부친의 묘소와 생존해 계신 모친의 가묘를 만들었습니다. 그 후 저는 甲에게 임야 전체를 매도하면서 위 묘에 대한 특별한 약정은 하지 않았습니다. 이 경우 위 임야는 현재 甲의 소유로 되었으므로 부친의 묘소와 모친의 가묘(假墓)를 모두 이장해야 되는지요?


답

분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, ①토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우 ②토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 후 20년간 평온, 공연하게 점유하여 시효취득한 경우 ③자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 후 그 분묘기지에 대한 소유권을 보유하거나 분묘 이전의 약정 없이 토지를 처분한 경우 등의 경우에 그 분묘소유자는 그 분묘기지 부분에 대하여 관습법상의 법정지상권인 분묘기지권(墳墓基地權)을 취득하였다 할 것이고, 이러한 분묘기지권은 등기 없이도 제3취득자에게 대항할 수 있습니다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결).
그러므로 귀하의 아버지 분묘는 귀하가 甲에게 임야 전체를 매도하면서 그 분묘를 이장하기로 하는 등 분묘기지권 포기의 의사를 표시하지 않았다면 분묘기지권을 주장할 수 있어 甲은 귀하를 상대로 분묘이장 또는 철거 등을 청구할 수 없다고 할 것입니다.
그러나 이러한 분묘기지권이 인정되는 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없을 것입니다(대법원 1976. 10. 26. 선고 76다1359, 1360 판결, 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결, 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결).
따라서 귀하의 어머니를 사후에 모시기 위한 가묘에 대하여는 분묘기지권 등을 주장할 수 없을 것으로 보입니다.
대법원 1994.12.23. 선고 94다15530 판결 【토지인도 등】

【판시사항】
가. 동일 종손이 소유·관리하는 분묘가 집단설치된 경우, 분묘기지권이 미치는 지역
나. ‘가’항의 분묘들 가운데 일부를 이장한 경우, 분묘기지권의 존속 여부
다. 분묘기지권이 미치는 범위

【판결요지】
가. 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단설치된 경우 그 분묘기지권이 미치는 지역은 그 종손이 그 일단의 전분묘를 보전수호하여 묘참배에 소요되는 범위를 참작하여 포괄적으로 정하는 것이 위 물권의 효력을 인정하는 관습의 취지라고 해석되는 것이다.
나.‘가'항의 경우 인정되는 분묘기지권은 그 집단된 전분묘의 보전수호를 위한 것이므로, 그 분묘기지권에 기하여 보전되어 오던 분묘들 가운데 일부가 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면, 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 보아야 할 것이고, 다만 그 이장으로 인하여 더이상 분묘수호와 봉제사에 필요 없게 된 부분이 생겨났다면 그 부분에 대한 만큼은 분묘기지권이 소멸한다고 할 것이다.
다. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것이며, 매장 및 묘지 등에 관한 법률 제4조 제1항 후단 및 같은 법 시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20㎡로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니라 할 것이다.

【이 유】
상고이유를 본다(상고이유보충서는 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출되었으므로 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서 본다).
1. 타인의 토지에 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치하는 등으로 일단 분묘기지권을 취득한 경우라도 그 후 그 분묘를 다른 곳으로 이장하면 그 분묘기지권이 소멸함은 소론이 주장하는 바와 같다.
그러나 동일 종손이 소유·관리하는 여러 기의 분묘가 집단 설치된 경우 그 분묘기지권이 미치는 지역은 그 종손이 그 일단의 전분묘를 보전수호하여 묘참배에 소요되는 범위를 참작하여 포괄적으로 정하는 것이 위 물권의 효력을 인정하는 관습의 취지라고 해석되는 바(당원 1960.6.30. 선고 4292민상840 판결; 1988.2.23. 선고 86다카2919 판결 참조), 이와 같은 경우 인정되는 분묘기지권은 그 집단된 전분묘의 보전수호를 위한 것이므로, 그 분묘기지권에 기하여 보전되어 오던 분묘들 가운데 일부가 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장되었다면, 그 이장된 분묘를 위하여서도 그 분묘기지권의 효력이 그대로 유지된다고 보아야 할 것이고, 다만 그 이장으로 인하여 더이상 분묘수호와 봉제사에 필요 없게 된 부분이 생겨났다면 그 부분에 대한 만큼은 분묘기지권이 소멸한다고 할 것이다.
원심이 확정한 바에 의하면, 피고의 아버지인 소외 망 김동호는 1896. 7.경 당시 이 사건 임야의 소유자이던 원고의 할아버지인 소외 망 김상홍의 승낙을 받아 원심 판시 (노) 부분에 피고의 할아버지이자 위 망 김상홍의 사촌인 소외 망 김의홍의 분묘를 설치하였고, 1928. 4.경 역시 위 망 김상홍의 승낙을 받아 위 (노) 부분으로부터 4~5m 가량 떨어진 원심 판시 (느) 부분에 피고의 할머니인 소외 망 서달임의 분묘를 설치하였다는 것인데, 위와 같은 위 각 분묘의 위치나 그 설치경위 및 그 외 기록에 나타난 위 각 분묘 주위의 지형 등에 비추어 보면 위 각 분묘의 보전수호 및 그 묘참배를 위한 분묘기지권은 원심이 적절히 인정하고 있는 바와 같이 위 (노) 부분 주위 및 이에 연접한 위 (느) 부분 주위의 그 판시 ㉮, ㉯ 부분 일대에 미치는 것이었다고 봄이 상당하다 할 것인 바, 사정이 이러하다면 그 후 위 망 김의홍의 종손인 피고가 1992. 1.말경 위 망 김의홍의 분묘를 위 (노) 부분에서 위 망 서달임의 분묘 바로 옆인 원심 판시 (누) 부분(위 ㉮, ㉯ 부분 범위 내이다)으로 이장한 것은 그가 소유·관리하여 오던 위 각 분묘 중 하나를 위 각 분묘의 보전수호를 위하여 종래 인정되던 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 이장한 것이어서, 그 종손인 피고로서는 이장된 위 망 김의홍의 분묘를 위하여서도 위 분묘기지권의 효력을 주장할 수 있다 할 것이고, 다만 종전에 위 망 김의홍의 분묘가 설치되어 있던 위 (노) 부분 주위는 더이상 분묘수호와 봉제사에 필요 없게 되었다고 보여 이 부분에 대하여는 그 분묘기지권이 소멸되었다 할 것이다.
같은 취지인 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 분묘기지권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이라 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서(당원 1993.7.16. 선고 93다210 판결 등 참조), 분묘기지권은 분묘의 기지 자체 뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것이며, 매장 및 묘지 등에 관한 법률 제4조 제1항 후단 및 같은 법 시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20㎡로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지 면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지 면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 위 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니라 할 것이다(당원 1994.8.26. 선고 94다28970 판결 등 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 원심이 현재 분묘기지권이 미치는 범위가 소론 지적의 망주석이 설치되어 있는 부분을 포함한 위 ㉮, ㉯ 부분 60㎡라고 본 것은 수긍이 가고, 또 기록에 나타난 위 망주석 등 석물의 종류나 크기 및 이 사건 임야의 현황 등으로 미루어 볼 때, 피고가 위와 같이 이장한 후 그 분묘 전면에 위 망주석을 세우고 그 판시 부분에 석축을 쌓은 것이 위 각 분묘를 수호하고 봉제사하는 데 필요한 것이었다는 취지의 원심 판단도 수긍하지 못할 바는 아니므로, 원심판결에 소론과 같이 분묘기지권의 범위 및 매장 및 묘지 등에 관한 법률에 대한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없고, 소론이 지적하는 판례가 이 사건에 반드시 적절한 것이라고는 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.