측량을 위한 출입사실을 통지하지 않고 한 도로구역결정의 효력

Q
저희 문중 소유인 임야는 그 일부(묘지가 있는 부분도 포함)가 국도의 확장 및 포장공사 구간의 도로구역으로 결정(변경)고시되었고, 그 편입부분에 관하여 그 세목이 고시됨으로써 토지의 수용 또는 사용을 위한 사업인정절차가 마쳐진 상태입니다. 그런데 도로관리청이 위와 같은 도로구역결정에 앞서 측량을 위하여 저희 문중의 위 토지에 출입하면서도 저희 문중에게 미리 통지한 사실이 전혀 없습니다. 이 경우 저희 문중에서 위와 같은 통지가 없었음을 이유로 위 도로구역결정처분의 취소를 청구할 수 있는지요?


A
도로관리청은 도로공사의 시행을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 도로구역 안에 있는 토지·건축물 또는 그 토지에 정착된 물건이나 그 토지·건축물 또는 물건에 관한 소유권 이외의 권리를 수용 또는 사용할 수 있습니다(도로법 제49조의2 제1항).
그런데 측량 등을 위하여 타인의 토지에 출입할 수 있는지에 관하여 같은 법 제48조 제1항은 “관리청 또는 그 명령이나 위임을 받은 자는 도로에 관한 공사, 조사, 측량 또는 도로의 유지를 위하여 필요한 경우에는 타인의 토지에 출입하거나 타인의 토지를 재료적치장, 통로 또는 가도로 일시 사용하며 특히 필요한 경우에는 죽목, 기타의 장애물을 변경하거나 제거할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제48조 제2항은 “제1항의 규정에 의하여 타인의 토지에 출입하고자 하는 자는 미리 당해 토지의 점유자에게 이를 통지하여야 하며 타인의 토지를 일시 사용하거나 장애물을 제거하고자 하는 자는 그 소유자와 점유자에게 통지하고 그 의견을 들어야 한다. 다만, 부득이한 사유가 있을 때에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
또한,‘측량법’제10조 제1항은 “기본측량에 종사하는 자는 측량을 실시하기 위하여 필요한 때에는 타인의 토지나 건물에 출입할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항에 의하면 “제1항의 규정에 의하여 건물·택지·농작물이 있는 전답 또는 담장 및 울타리로 둘러싸인 타인의 토지에 출입하고자 하는 때에는 미리 그 점유자에게 통지하여야 하며, 일출 전, 일몰 후에는 점유자의 승낙 없이 주거나 담장 및 울타리로 둘러싸인 타인의 토지에 들어갈 수 없다. 다만, 점유자를 알 수 없거나 기타 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있습니다.
여기서 도로관리청 등이 도로구역결정에 앞서 측량 등을 위하여 타인의 토지에 출입하는 경우, 미리 당해 토지의 점유자에 그러한 사실을 통지하지 않았을 경우 도로구역결정이 위법하게 되는지에 관하여 판례는 “도로법 제48조 제1항, 제2항은 도로관리청 등이 도로에 관한 공사, 조사, 측량 또는 도로의 유지를 위하여 필요한 경우에는 타인의 토지에 출입할 수 있고, 위와 같이 타인의 토지에 출입하기 위하여서는 미리 당해 토지의 점유자에게 이를 통지하도록 규정하고 있는바, 도로구역결정에 앞서 측량 등을 위하여 타인의 토지에 출입하는 것은 그 성질상 도로구역결정절차의 일부를 이루는 것이 아니라 이와 독립한 별개의 공용수용이라 할 것이고, 도로관리청이 도로구역결정에 앞서 측량 등을 위하여 타인의 토지를 출입함에 있어 미리 그 토지의 점유자에게 이를 통지하지 않았다 하여 도로구역결정이 위법하다고 할 수 없으며, 토지의 출입에 앞서 당해 토지의 점유자에 대한 사전통지의무를 규정한 측량법 제10조 제1항, 제2항은 기본측량의 실시 시에 적용되는 규정이지 도로구역결정을 위한 측량을 하는 경우에 적용될 것은 아니다.”라고 하였습니다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000두1157 판결).
따라서 위 사안의 경우 귀하 문중이 도로관리청이 측량을 위하여 위 토지에 출입하기에 앞서 위 토지의 소유자 겸 점유자인 귀하 문중에게 그러한 사실을 통지하지 않았다고 하여도, 손해배상 등은 별론으로 하고, 그러한 사유로 위 도로구역결정처분의 취소를 구할 수는 없을 것으로 보입니다